【逃避的意思】逃避合规成本互联网金融公司频频触雷

一方面是资本追捧的无限繁华，另一方面则是倒闭和跑路事件的激增;一方面是互联网与传统金融业务进行嫁接所带来的无限想象空间，另一方面则是“棋失一招”可能跌入的“犯罪”深渊。

　　来自银行360的数据显示，2015年上半年全国正常运营的网贷平台共计1814家，其中新增p2p平台521家，同比增长近一倍。成交量则达到1973亿元，超过2014年全年的1511.9亿元，月平均增速达10.75%。但与此同时，2015年上半年p2p问题平台达到372家，超过2014年全年总和，尤其在6月出现了101家问题平台，创下历史新高。

　　紫马财行总裁唐学庆就告诉《中国经营报》记者，“目前互联网金融行业看似蓬勃发展，但实际则泥沙俱下，有些公司只是迎合‘互联网+’的风潮，以所谓创新的名义推出一些产品，但其中很多都踩着政策红线，冒着极大的政策风险，有的甚至已经暴露出严重的问题。”

　　这些政策红线，有的涉及资金池，有的涉及自融、或关联担保，严重的则由此引发非法吸存、非法放贷，甚至是非法经营以及集资诈骗。

　　那么，互联网金融机构的风险何在?又如何去防范这些企图绕过监管红线的“投机之徒”呢?

　　p2p的非信用本质

　　不同于一般的技术创新或商业模式创新，当事者可以放开想像，不断试错，由于金融创新的背后隐藏着大量风险，并有可能对公共利益构成威胁，所以金融创新一定存在着监管指引。

　　中国政法大学金融创新与互联网金融法制研究中心主任李爱君表示：“‘互联网+’金融不是简单的嫁接，需要在流动性、安全性等方面做内在的有机逻辑整合，把原来的金融工具，结构，市场，制度全部打乱，重新组合，并形成内在逻辑，而且互联网金融本质上仍然是金融，需要考虑金融潜在的各种风险。”

　　以P2P平台为例，在P2P的法律关系中，出借人与P2P网络平台是一个居间合同的法律关系，同时，P2P网络平台与借款人也是一个居间合同的法律关系。需要说明的是，P2P网络平台是一个纯粹的信息平台，而不是信用平台，平台不提供信息真实完整的结论，它只是一个信息中介，对于居间人来说，他的权利义务就是给双方签订合同，提供信息，如实告之。在这种法律关系下，如果借款人非法集资，平台收取了佣金而没有“如实告之”，那么平台就会构成共同犯罪。

　　与此同时，从互联网金融的金融本质上来看，P2P平台要防范相关的金融风险，就不能与借款方存在关联关系，否则，就会增加债权人的风险。

　　最危险雷区：资金池

　　对于“互联网+”金融来说，无论是P2P，还是股权众筹，抑或由互联网衍生出来的其他创新，最大的风险就是其“类银行”的操作模式。

　　比如资金池问题，对于P2P平台或股权众筹平台来说，设立资金池，就潜藏着非法吸存，非法放贷的风险，不出问题还可，出了问题可能还会面临集资诈骗的风险，影子银行的这个固有问题同样也是互联网金融机构的“雷区”。

　　“举例来说，一些P2P平台都设有风险准备金，或风险保障金，如果拿平台自己的资本金拿到平台上作风险准备金，面临的就是变相放贷的问题，如果用风险准备金进行增信，就可能是非法经营罪。如果把出借人的钱拿过来作风险准备金，这就涉嫌变相吸存，当然，这还仅仅是违法的问题，如果这笔钱没有放到风险准备金的池子里，而是改变了用途，那问题可能就会很大，很可能面临集资诈骗的风险。”李爱君表示。

　　在李爱君教授看来，“资金无论放到哪里，披露很重要，怎么披露就怎么做，就不会涉及集资诈骗这么危险的问题。”

　当然，对于P2P平台来说，不形成资金池，就需要把资金托管出去，需要强调的是，这里说的“托管”，而不是“存管”。

　　依据我国的《证券投资基金法》，托管有着非常明确的信托法律关系，其中的管理人，托管人，持有人承担不同的权利义务，比如作为管理人的受托金融机构需要监督资金的投向和用途，如果违反需要上报监管机构中国证监会。同时，对于受托的金融机构来说，如果对方违反资金用途，那么可以拒绝拨付。

　　值得注意的是，并不是所有的商业银行或其他金融机构都有托管资质，只有一部分商业银行和其他金融机构包括第三方支付公司拿到了银监会颁发的托管资质，因此，P2P企业需要找到那些有托管资质的机构才能办理托管。

　　不过，由于P2P平台托管的金额普遍偏低，单笔交易金额不大，交易频繁且驳杂，托管成本高，责任重，所以银行一般不愿意做P2P的生意，目前大部分平台的资金“托管”都给到了第三方支付公司，而他们与第三方支付公司之间到底是不是真正的托管关系仍然存疑。

　　有不愿透露姓名的业内人士就表示：“这些放在第三方支付公司的资金，名义上是托管，实际上的法律关系就是存管，第三方支付公司并不负责对资金的投向和用途进行监管，双方之间也没有签订正式的托管协议。当然也有些第三方公司根本就不具备托管资质。”

　　不过，伴随P2P平台业务的发展，尤其是“大众创业，万众创新”对债权众筹的实质需要，目前很多有托管资质的银行已经开始了布局这一领域的业务，比如工商银行、招商银行以及民生银行等都在开发专门针对P2P平台进行托管的系统。

　　法律双刃剑

　　尽管隐患重重，但一些互联网金融机构依然“铤而走险”，原因可能就在于互联网金融的具体规范一直在“鼓励创新”和“风险防范”之间进行探索，迟迟未能出台，导致一些机构要么鱼目混珠，趁机捞一把，要么由于缺少对于法律的更深刻的理解和认识，在创新的路径上缺少了对风险的防范。

　　实际上，对于互联网金融机构来说，其从事的业务规范散见于各种现存的法律条文之中，如果不熟知这些对应的“规则”，则有可能踩中监管的地雷。

　　有律师就指出：“一些股权众筹平台上的参与者认为我国当前没有股权众筹的法律法规，缺乏监管的办法和制度，这种看法是完全错误的。事实上，《公司法》《合同法》《证券法》《私募基金融资管理办法》《广告法》《侵权责任法》《刑法》以及最高院的诸多司法解释，其中都有很多规定可以适用。2014年12月18日，《股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》的推出则不过是既有法规的进一步清晰化地阐释和完善。”

　　举例来说，当前股权众筹最大的风险就是非法集资，即是否涉嫌向不特定人群公开募集资金，根据我国证券法第十条的规定，“向不特定对象发行证券的、向特定对象发行证券累计超过200人的，都算是公开发行证券，而公开发行证券则必须通过证监会或国务院授权的部门核准，需要在交易所，遵循一系列规则去交易。”

　　与此同时，对于融资项目及其信息的真实性进行必要的审核，直接关系到平台所承担的责任。如果说在公开发行中在保荐人和承销人的责任认定上，保荐人承担的还仅仅是过错连带责任，那么，根据《私募融资管理办法》以及2014年3月25日最高院关于“非法集资”的司法解释，对于非法集资，平台无论有无过失，都是共犯。

　　该司法解释规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”

　除了非法集资的问题，如果股权众筹平台形成了资金池并将资金池中的资金转移或挪作他用，投资人又不知情，就有导致“集资诈骗罪”的可能。

　　不过，正所谓道高一尺，魔高一丈，一些互联网金融机构恰恰也正在利用上述法律在“瞒天过海”。

　　比如为规避可能产生的风险，股权众筹平台可以在开始页披露基本事实之后，通过让会员点击进入的方式再具体发布筹资的金额和股数。这样就绕开了上述“不特定对象”公开发行的“质疑”，不过由此进入的投资者则可能被误导其中。

　　劣币驱逐良币

　　事实上，在现行的法律框架下，互联网金融机构完全可以通过企业架构的设计让自身更为合规化。

　　紫马财行此前曾提出了“P2P+投行”，其本质上就解决了资金吸和收的两端问题。因为按照商业银行法，只有银行才能同时进行资金的吸存和放贷业务，其他金融机构，要么只能吸收资金，要么只能放贷，要么则只能是一个信息平台，而互联网金融的重新嫁接却提供了全新的空间，为原来只有银行才能从事资金两端的业务打开了一个豁口。

　　因此，对于融资担保公司，融资租赁公司，消费金融公司来说，按照相关管理办法的规定，只能从事资金放贷一端的业务，但与P2P公司结合在一起就产生了想像力，只不过，这时候的风险很大，如果再把保理公司架构搭进去，那么就可以实现合规性。

　　唐学庆就告诉记者：“真正的创新永远都受市场欢迎，同时也会被监管层接受。接下来互联网金融领域还是大有可为，这里只举两个例子：一是以O2O的形式，将P2P和保险相结合。目前保险业已经在互联网上展开业务推广，但还远未到市场爆发的程度，前方还存在一片蓝海。与互联网金融牵手，使得此前主要面对中高端人群的保险公司有了新的应用场景和目标人群，以及新的利润增长点，未来前景可期。”

　　的确，在李爱君看来，保险将是互联网公司未来非常重要的通道，因为《证券法》第10条对保险没有任何限制，它可以非常容易地吸收资金并进行投资管理，相比银行有非常严格的吸存，放贷的限制不同，保险可以进行最快速的集资，同时通过制度嫁接，为中小企业提供更多的创新性服务。

　　“二是将P2P和证券相结合。资产证券化当前已经成为各国资本市场中最具活力的金融产品，中国资产证券化市场还处于发展初期，蕴藏着巨大潜力。现在企业面临融资难、融资成本高等问题，而居民的投资渠道仍然比较少，资产证券化也将拓宽居民的投资渠道。这部分业务原本只属于传统金融机构，如今P2P也开始抢食这个规模上千亿元的市场。”唐学庆告诉记者。

　　不过，尽管存在合规性的路径，但是更多的互联网金融机构还只是在“暗箱操作”，原因正如一位业内人士所说的，“合规的成本太高，很多企业都不愿意投入，因此目前整个行业形成一种劣币驱逐良币的局面。”

　　因此，业内一直在呼吁互联网金融的规范问题，而最新消息显示，中国人民银行条法司司长张涛日前表示，央行会同有关部委起草制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，日前已获国务院批准，各方程序已经走完，有望近期正式公布。